Zahlungs­unfähig oder überschuldet? Die Insolvenz­gründe richtig einordnen

Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO

Die Zahlungsunfähigkeit ist der allgemeine Eröffnungsgrund und gilt für jeden Schuldner (§ 17 Absatz 1 InsO). Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Absatz 2 Satz 1 InsO). Es kommt also nicht darauf an, ob das Vermögen insgesamt die Schulden deckt, sondern darauf, ob die verfügbaren Mittel für das reichen, was jetzt zu zahlen ist.

Fällig im Sinne dieser Vorschrift ist eine Forderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sobald der Gläubiger zu erkennen gegeben hat, dass er Zahlung verlangt; in der Regel genügt dafür eine Rechnung, ohne dass weiter gemahnt werden muss. Eine Stundung, der der Gläubiger zugestimmt hat, nimmt die Forderung dagegen aus der Berechnung heraus, auch wenn sie nur mündlich vereinbart wurde.

Die Prüfung beginnt mit einem Liquiditätsstatus zu einem Stichtag. Er stellt die sofort verfügbaren Mittel, einschließlich nicht ausgeschöpfter Kreditlinien, den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten gegenüber. Zeigt sich eine Lücke, folgt eine Liquiditätsbilanz für die nächsten drei Wochen. Sie ergänzt den Status um die Mittel, die in diesem Zeitraum zufließen werden, und um die Verbindlichkeiten, die in derselben Zeit fällig und eingefordert werden. Dass diese zweite Gruppe mitzurechnen ist, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich entschieden.

Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung

Nicht jede Lücke macht zahlungsunfähig. Um eine bloße Zahlungsstockung handelt es sich, solange sich die fehlenden Mittel innerhalb von etwa drei Wochen beschaffen lassen; der Bundesgerichtshof bemisst diesen Zeitraum danach, wie lange eine kreditwürdige Person braucht, um sich Geld zu leihen. Für die Lücke, die am Ende dieses Zeitraums bleibt, gilt nach seiner Rechtsprechung eine Regel mit zwei Seiten:

• Beträgt sie weniger als 10 Prozent der fälligen Verbindlichkeiten, ist regelmäßig noch keine Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Anders liegt es, wenn schon absehbar ist, dass die Lücke demnächst auf 10 Prozent oder mehr anwächst.
• Beträgt sie 10 Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, es sei denn, die Lücke wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit demnächst ganz oder fast ganz geschlossen und den Gläubigern ist das Warten im Einzelfall zuzumuten.

Stehen fälligen Verbindlichkeiten von 100 am Ende der drei Wochen verfügbare Mittel von 92 gegenüber, beträgt die Lücke 8 Prozent. Wer sich oberhalb der Schwelle auf die Ausnahme berufen will, braucht belegbare Tatsachen, etwa einen unterschriebenen Kreditvertrag mit festem Auszahlungstermin.

Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen (§ 17 Absatz 2 Satz 2 InsO); einer Liquiditätsbilanz bedarf es dann nicht. Zahlungseinstellung heißt nicht, dass gar nichts mehr bezahlt wird. Es genügt, dass der Schuldner einen erheblichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht begleicht und sich den beteiligten Kreisen dadurch der Eindruck aufdrängt, dass er dazu nicht in der Lage ist. Als Anzeichen hat die Rechtsprechung unter anderem anerkannt:

• die eigene Erklärung, fällige Forderungen nicht bezahlen zu können, auch als Bitte um Ratenzahlung mangels Geldes
• monatelange Rückstände bei Löhnen oder Sozialversicherungsbeiträgen
• Zahlungen nur noch unter dem Druck von Mahnbescheiden oder Vollstreckungsmaßnahmen
• schleppendes Zahlungsverhalten über einen längeren Zeitraum

Wer die Vermutung entkräften will, muss nachweisen, dass er trotz des äußeren Bildes zahlungsfähig war. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung endet nach der Rechtsprechung erst, wenn der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnimmt; einzelne Zahlungen an besonders drängende Gläubiger reichen dafür nicht. Diese Anzeichen haben später erhebliches Gewicht, weil Insolvenzverwalter und Staatsanwaltschaft den Beginn der Zahlungsunfähigkeit mit ihnen rückblickend belegen können, ohne eine vollständige Liquiditätsbilanz aufzustellen.

Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO

Zahlungsunfähigkeit droht, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Absatz 2 Satz 1 InsO). „Voraussichtlich“ bedeutet, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als ihr Ausbleiben. Zugrunde zu legen ist in aller Regel ein Prognosezeitraum von 24 Monaten (§ 18 Absatz 2 Satz 2 InsO). Grundlage ist ein Finanzplan über diesen Zeitraum.

Ein Eröffnungsgrund ist die drohende Zahlungsunfähigkeit nur, wenn der Schuldner selbst den Antrag stellt (§ 18 Absatz 1 InsO). Eine Antragspflicht löst sie nicht aus, und ein Gläubiger kann seinen Antrag nicht auf sie stützen. Sie öffnet aber Wege, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit verschlossen sind: Der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen setzt sie voraus (§ 29 Absatz 1 StaRUG), und das Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO steht bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung offen, nicht aber bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit. Mehr dazu unter Restrukturierung nach dem StaRUG und Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren.

Überschuldung nach § 19 InsO

Die Überschuldung ist ein Eröffnungsgrund nur bei juristischen Personen wie GmbH, UG (haftungsbeschränkt), AG oder Genossenschaft sowie bei rechtsfähigen Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person persönlich haftet, vor allem der GmbH & Co. KG (§ 19 Absatz 1 und 3 InsO).

Geprüft wird in zwei Stufen (§ 19 Absatz 2 Satz 1 InsO). Auf der ersten steht die Fortführungsprognose: Ist es überwiegend wahrscheinlich, dass das Unternehmen in den nächsten zwölf Monaten fortgeführt werden kann? Maßstab ist im Kern, ob die Gesellschaft über diese Zeit zahlungsfähig bleibt. Dafür braucht es eine Planung von Erträgen und Zahlungsströmen, deren Annahmen sich begründen lassen, und den Willen der Geschäftsleitung, das Unternehmen weiterzuführen. Fällt die Prognose positiv aus, liegt keine Überschuldung vor, auch wenn die Schulden das Vermögen rechnerisch übersteigen. Die vorübergehende Verkürzung dieses Zeitraums auf vier Monate ist Ende 2023 ausgelaufen; seit dem 1. Januar 2024 gelten wieder zwölf Monate.

Ist die Prognose negativ, folgt auf der zweiten Stufe der Überschuldungsstatus. Er ist keine Handelsbilanz: Das Vermögen wird mit dem angesetzt, was sich bei einer Verwertung erzielen ließe (Liquidationswerte), und stille Reserven werden aufgedeckt. Deckt es die Verbindlichkeiten nicht, ist die Gesellschaft überschuldet.

Gesellschafterdarlehen gehören grundsätzlich auf die Passivseite, obwohl sie im Insolvenzverfahren ohnehin nachrangig sind (§ 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO). Außer Ansatz bleiben sie nur, wenn Gesellschafter und Gesellschaft nach § 39 Absatz 2 InsO einen Nachrang hinter die Forderungen aus § 39 Absatz 1 Nummer 1 bis 5 InsO vereinbart haben (§ 19 Absatz 2 Satz 2 InsO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein solcher Rangrücktritt schon vor der Eröffnung wirken: Er muss die Rückzahlung ausschließen, solange die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder es durch die Zahlung würde. Ein Rangrücktritt beseitigt nur die rechnerische Überschuldung; zusätzliche Liquidität bringt er nicht.

Was aus dem Insolvenzgrund folgt und was Sie festhalten sollten

Wird eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne natürliche Person als Vollhafter zahlungsunfähig oder überschuldet, muss die Geschäftsleitung ohne schuldhaftes Zögern den Eröffnungsantrag stellen, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung (§ 15a Absatz 1 InsO). Welche Haftung und welche Strafbarkeit an Versäumnisse anknüpfen, erläutert die Seite Antragspflicht und Haftung, den Ablauf des Verfahrens die Seite Regelinsolvenz.

Ob und seit wann ein Insolvenzgrund bestand, wird oft erst Monate oder Jahre später geklärt, sei es durch den Insolvenzverwalter, der Ersatz für Zahlungen nach § 15b InsO verlangt oder Rechtshandlungen nach den §§ 129 ff. InsO anficht, sei es im Strafverfahren. Im Haftungsprozess muss zwar der Verwalter den Insolvenzgrund darlegen. Eine positive Fortführungsprognose hat nach der Rechtsprechung aber die Geschäftsleitung darzulegen und zu beweisen, und im Nachhinein lässt sie sich kaum glaubhaft rekonstruieren. Bewährt hat sich deshalb:

• eine Liquiditätsplanung, die mindestens wochenweise fortgeschrieben und mit den tatsächlichen Kontoständen abgeglichen wird
• zu jeder Prüfung ein Vermerk mit dem Stichtag und den Annahmen, auf denen das Ergebnis beruht
• die Unterlagen hinter den Zahlen, etwa Offene-Posten-Listen und Kreditzusagen, zusammen mit der jeweiligen Fassung der Planung
• ein kurzer schriftlicher Beschluss der Geschäftsleitung, wenn sie sich auf eine positive Prognose stützt

Wann eine anwaltliche Prüfung sinnvoll ist

Sinnvoll ist eine Prüfung nicht erst, wenn Gläubiger drängen, sondern sobald die eigene Planung eine Lücke zeigt oder der Jahresabschluss einen Fehlbetrag ausweist. Zu diesem Zeitpunkt ist häufig noch offen, ob ein Antrag gestellt werden muss oder eine Restrukturierung nach dem StaRUG in Betracht kommt. Wir prüfen anhand Ihrer Zahlen, ob und seit wann ein Insolvenzgrund vorliegt, und halten das Ergebnis mit seinen Grundlagen fest. Einen Termin können Sie über die Seite Kontakt vereinbaren.

Häufige Fragen

• Ist meine GmbH überschuldet, wenn der Jahresabschluss einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist?

  Nicht zwingend. Die Handelsbilanz setzt Vermögen höchstens zu Anschaffungs- oder Herstellungskosten an und geht davon aus, dass das Unternehmen weiterläuft; stille Reserven, etwa in einem Grundstück, erscheinen darin nicht. Der Fehlbetrag ist aber ein Anlass, die Fortführungsprognose sofort aufzustellen und bei ungünstigem Ergebnis einen Überschuldungsstatus erstellen zu lassen. Umgekehrt schließt ein positives Eigenkapital in der Bilanz eine Überschuldung nicht aus, weil die Werte bei einer Verwertung deutlich unter den Buchwerten liegen können.

• Gilt die Überschuldung auch für eine KG oder OHG, an der natürliche Personen als Gesellschafter beteiligt sind?

  Nur wenn keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Haftet mindestens ein Gesellschafter als natürliche Person unbeschränkt, etwa als Komplementär, kommt als Eröffnungsgrund allein die eingetretene oder, auf eigenen Antrag, die drohende Zahlungsunfähigkeit in Betracht; eine Antragspflicht nach § 15a InsO besteht dann nicht. Dafür stehen die persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem eigenen Vermögen für die Schulden der Gesellschaft ein, sodass deren Krise schnell zu ihrer eigenen wird.

• Beseitigt frisches Geld vom Gesellschafter die Insolvenzreife?

  Das hängt von der Form ab. Eine Einzahlung in das Eigenkapital verbessert sowohl die Liquidität als auch den Überschuldungsstatus. Ein Darlehen verschafft Liquidität und kann so eine Zahlungsunfähigkeit beseitigen; ohne Rangrücktritt erhöht es im Überschuldungsstatus aber die Verbindlichkeiten um denselben Betrag. Wird ein Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag zurückgezahlt, kann der Verwalter die Rückzahlung anfechten (§ 135 Absatz 1 Nummer 2 InsO). Eine bloße Absichtserklärung des Gesellschafters ändert an der Lage zum Stichtag nichts.

• Wie oft muss die Geschäftsleitung die Insolvenzgründe prüfen?

  Eine feste Frist nennt das Gesetz nicht. In einer angespannten Lage ist jede Prognose nur so belastbar wie ihre Annahmen: Fällt ein wichtiger Kunde aus oder kündigt die Bank eine Kreditlinie, ist zu einem neuen Stichtag erneut zu prüfen. Eine Prognose, deren Grundlagen überholt sind, hilft in einem späteren Streit nicht weiter, gleich wie sorgfältig sie ursprünglich erstellt wurde.