Selbstständig bleiben trotz Insolvenz: die Freigabe nach § 35 Absatz 2 InsO

Welches Verfahren für Selbstständige gilt

Das Verbraucherinsolvenzverfahren steht nur natürlichen Personen offen, die keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben (§ 304 Absatz 1 Satz 1 InsO). Wer bei Antragstellung selbstständig arbeitet, kommt deshalb in das Regelinsolvenzverfahren, auch wenn der Betrieb klein ist und niemanden beschäftigt. Das gilt für den Handwerksbetrieb ebenso wie für freiberufliche Arbeit.

Wer die Selbstständigkeit schon beendet hat, kann ausnahmsweise in das Verbraucherverfahren gelangen. Voraussetzung ist, dass die Vermögensverhältnisse überschaubar sind, was das Gesetz nur bei weniger als 20 Gläubigern annimmt, und dass keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen offen sind (§ 304 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 InsO). Näheres steht auf der Seite Verbraucherinsolvenz.

Im Regelverfahren ist kein außergerichtlicher Einigungsversuch vorgeschrieben; § 305 InsO gilt nur für Verbraucher. Eine freiwillige Einigung mit den Gläubigern kann trotzdem sinnvoll sein, gerade wenn der Betrieb weiterlaufen soll (siehe außergerichtliche Schuldenbereinigung). Restschuldbefreiung können natürliche Personen auch im Regelverfahren erlangen; den Antrag verbinden Sie mit Ihrem eigenen Eröffnungsantrag (§ 287 Absatz 1 InsO).

Neuerwerb und Erklärung des Verwalters nach § 35 Absatz 2 InsO

Das Insolvenzverfahren erfasst das Vermögen, das Sie bei der Eröffnung haben, und darüber hinaus alles, was Sie während des Verfahrens erwerben (§ 35 Absatz 1 InsO). Zu diesem Neuerwerb zählt grundsätzlich auch jedes Honorar und jeder Werklohn aus der laufenden Tätigkeit. Ohne weitere Regelung könnten Sie nach der Eröffnung also nicht mehr für sich selbst arbeiten, und die Masse trüge die Risiken eines laufenden Betriebs.

Das Gesetz löst diesen Konflikt über eine Entscheidung des Insolvenzverwalters. Ist der Schuldner selbstständig tätig oder will er es demnächst werden, muss der Verwalter ihm gegenüber festlegen, ob das Vermögen aus dieser Tätigkeit der Masse zugeordnet wird und ob die Masse Ansprüche aus ihr für sich einfordert (§ 35 Absatz 2 Satz 1 InsO). Zwei Ergebnisse sind möglich:

• Mit der Freigabe, auch Negativerklärung genannt, verneint der Verwalter beides. Die Tätigkeit scheidet aus dem Verfahren aus.
• Mit der Positiverklärung ordnet er die Tätigkeit der Masse zu. Die Einnahmen fließen dann in die Masse; umgekehrt können Verbindlichkeiten aus der Fortführung die Masse belasten.

Den Anstoß müssen Sie selbst geben. Wer eine selbstständige Tätigkeit fortführt oder aufnimmt, hat den Verwalter unverzüglich darüber zu informieren (§ 35 Absatz 3 Satz 1 InsO). Bitten Sie um Freigabe, muss sich der Verwalter unverzüglich dazu äußern, spätestens nach einem Monat (§ 35 Absatz 3 Satz 2 InsO). Seine Erklärung zeigt er dem Insolvenzgericht an, das sie öffentlich bekannt macht (§ 35 Absatz 4 InsO).

Endgültig ist die Freigabe nicht in jedem Fall. Die Gläubiger können sie zu Fall bringen: Beantragt es der Gläubigerausschuss oder, wenn kein Ausschuss bestellt ist, die Gläubigerversammlung, ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an (§ 35 Absatz 2 Satz 3 InsO). Auch dieser Beschluss wird veröffentlicht. Eine Freigabe ist deshalb keine Zusage für die gesamte Dauer des Verfahrens.

Eine Besonderheit gilt für die Arbeitsmittel. Sachen, die jemand für seine Erwerbstätigkeit benötigt, sind nach § 811 ZPO normalerweise unpfändbar. Für Selbstständige macht § 36 Absatz 2 Nummer 2 InsO davon eine Ausnahme: Ihre Arbeitsmittel gehören grundsätzlich zur Masse. Geschützt bleiben nur Sachen, die für eine Tätigkeit erforderlich sind, die in persönlichen Leistungen besteht. Auch die Geschäftsbücher fallen in die Masse (§ 36 Absatz 2 Nummer 1 InsO). Welche Gegenstände nach einer Freigabe bei Ihnen bleiben, sollten Sie deshalb ausdrücklich mit dem Verwalter klären.

Nach der Freigabe: Arbeiten auf eigene Rechnung

Nach der Freigabe arbeiten Sie wieder auf eigene Rechnung. Was Sie mit der freigegebenen Tätigkeit einnehmen, gehört Ihnen und nicht der Masse. Für Verbindlichkeiten, die Sie dabei neu eingehen, haften Sie allein; die Masse ist davon nicht betroffen.

Daraus ergeben sich zwei Gruppen von Gläubigern. Wer schon bei der Eröffnung eine Forderung gegen Sie hatte, darf während des Verfahrens weder in die Masse noch in Ihr übriges Vermögen vollstrecken (§ 89 Absatz 1 InsO) und ist auf die Verteilung im Verfahren angewiesen. Gläubiger aus der freigegebenen Tätigkeit, etwa ein Lieferant oder das Finanzamt mit Steuern auf die neuen Umsätze, können dagegen auf das freigegebene Vermögen zugreifen. Neue Rückstände können deshalb auch während des laufenden Verfahrens zu Pfändungen führen.

Mit der Freigabe ist eine Zahlungspflicht verbunden. Nach § 35 Absatz 2 Satz 2 InsO gilt § 295a InsO entsprechend: Sie schulden den Gläubigern Zahlungen in der Höhe, die sie erhielten, wenn Sie statt der Selbstständigkeit ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wären. Während des Verfahrens zahlen Sie an den Insolvenzverwalter, nach seiner Aufhebung an den Treuhänder.

Maßstab ist nicht der Gewinn, den der Betrieb tatsächlich abwirft. Es zählt, was Sie mit Ihrer Ausbildung und Berufserfahrung als Angestellter in einer vergleichbaren Stellung verdienen könnten; abzuführen ist der Teil dieses gedachten Gehalts, der pfändbar wäre. Bei einem Handwerksmeister kommt es also auf das Gehalt eines angestellten Meisters derselben Fachrichtung an, nicht auf den Gewinn laut Steuerbescheid. Unterhaltspflichten mindern den pfändbaren Teil wie bei einem Arbeitnehmer. Liegt Ihr tatsächlicher Gewinn darüber, bleibt der Mehrbetrag bei Ihnen.

Die Zahlungen für ein Kalenderjahr sind bis zum 31. Januar des Folgejahres zu leisten (§ 295a Absatz 1 Satz 2 InsO). Monatliche Rücklagen oder mit dem Verwalter abgestimmte Abschläge verhindern, dass dann ein Jahresbetrag auf einmal fällig wird. Auf Ihren Antrag stellt das Insolvenzgericht den maßgeblichen Betrag fest; die Bezüge, die Sie als Angestellter erzielen könnten, müssen Sie dafür glaubhaft machen (§ 295a Absatz 2 InsO).

Gewerbe und Berufszulassung

Die Insolvenz allein führt nicht zur Untersagung Ihres Gewerbes. Während eines Insolvenzverfahrens schließt § 12 Satz 1 GewO eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit aus, soweit sie auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützt wird; dasselbe gilt für Rücknahme oder Widerruf einer Zulassung. Der Schutz greift schon, sobald das Gericht Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet hat, und erfasst das Gewerbe, das Sie bei Antragstellung ausgeübt haben.

Mit der Freigabe wird dieser Schutz enger. Stützt die Behörde die Unzuverlässigkeit auf Tatsachen, die erst nach der Freigabe eingetreten sind, greift die Sperre nicht (§ 12 Satz 2 GewO). Neue Rückstände beim Finanzamt oder bei Sozialversicherungsträgern können also trotz des laufenden Verfahrens zu einer Untersagung führen.

Freie Berufe sind kein Gewerbe; für sie gilt die Gewerbeordnung nicht. Bei Kammerberufen kann ein Vermögensverfall die Zulassung gefährden, und das jeweilige Berufsrecht enthält dafür eigene Regeln. Wie sich ein Insolvenzantrag dort auswirkt, sollten Sie vor dem Antrag klären.

Restschuldbefreiung und Alltag im Verfahren

Für Selbstständige gelten bei der Restschuldbefreiung dieselben Regeln wie für andere natürliche Personen. Die Abtretungsfrist endet grundsätzlich drei Jahre nach der Eröffnung (§ 287 Absatz 2 InsO). Schon ab der Eröffnung trifft Sie die Erwerbsobliegenheit (§ 287b InsO); nach der Aufhebung des Verfahrens kommen die Obliegenheiten aus § 295 InsO hinzu, und für die Selbstständigkeit gilt § 295a InsO dann unmittelbar. Welche Verstöße zur Versagung führen können, erläutert die Seite Restschuldbefreiung.

Für die Praxis sind vier Punkte wichtig:

• Führen Sie Buchführung und Aufzeichnungen für die freigegebene Tätigkeit lückenlos weiter. Klären Sie mit dem Verwalter, welche Steuererklärungen Sie selbst abgeben; Steuern auf die neuen Umsätze und Gewinne zahlen Sie aus eigenen Mitteln.
• Lassen Sie Einnahmen und Ausgaben der freigegebenen Tätigkeit über ein eigenes Konto laufen, das mit Konten aus der Zeit vor der Eröffnung nichts zu tun hat.
• Überweisen Sie die Zahlungen an Verwalter oder Treuhänder pünktlich, mit einem Verwendungszweck, der den Zeitraum nennt, und bewahren Sie die Belege auf.
• Teilen Sie dem Verwalter oder Treuhänder Änderungen sofort mit, etwa wenn die Tätigkeit endet oder eine Anstellung hinzukommt.

Wann Beratung sinnvoll ist

Beratung ist vor allem vor dem Antrag sinnvoll, wenn die Selbstständigkeit weiterlaufen soll und der Antrag auf Freigabe vorbereitet werden muss. Im laufenden Verfahren hilft sie, wenn der Verwalter einen Betrag verlangt, der Ihnen zu hoch erscheint, oder wenn sich eine Behörde oder Kammer wegen der Insolvenz meldet. Einen Termin können Sie über die Seite Kontakt anfragen; wie wir arbeiten und abrechnen, beschreibt die Seite Ablauf und Kosten.

Häufige Fragen

• Kann ich mich auch erst während des Insolvenzverfahrens selbstständig machen?

  Ja. Die Erklärung des Verwalters ist ausdrücklich auch für eine Tätigkeit vorgesehen, die erst demnächst beginnen soll; sprechen Sie ihn deshalb an, bevor Sie den ersten Auftrag annehmen. Den Schutz des § 12 GewO hat ein solches Gewerbe allerdings nicht, denn er gilt nur für das Gewerbe, das bei Stellung des Insolvenzantrags bereits bestand. Machen Sie sich erst nach der Aufhebung des Verfahrens selbstständig, gilt § 295a InsO unmittelbar, und Sie sollten den Treuhänder vorher unterrichten.

• Was gilt, wenn mein Betrieb weniger abwirft als ein vergleichbares Angestelltengehalt?

  Der Maßstab bleibt das gedachte Gehalt aus einer Anstellung; ein schwacher Ertrag senkt ihn nicht von selbst. Reicht der Gewinn auf Dauer nicht aus, sollten Sie früh mit dem Verwalter oder später mit dem Treuhänder sprechen und prüfen, ob eine Anstellung neben der Selbstständigkeit oder an ihrer Stelle in Betracht kommt. Zahlungen ohne Absprache einfach auszusetzen, kann die Restschuldbefreiung gefährden.

• Erfahren meine Kunden von dem Verfahren?

  Kunden, die Ihnen bei der Eröffnung noch Geld schulden, bekommen den Eröffnungsbeschluss zugestellt (§ 30 Absatz 2 InsO); diese offenen Rechnungen gehören zur Masse und sind an den Verwalter zu bezahlen. Alle anderen erfahren davon nur, wenn sie nachsehen: Eröffnung und Freigabe werden auf insolvenzbekanntmachungen.de veröffentlicht (§ 9 InsO, § 35 Absatz 4 InsO), mit Ihrer Anschrift und Ihrem Geschäftszweig.