Gesellschafter­darlehen in der Insolvenz der GmbH: Nachrang, Anfechtung und Rangrücktritt

Nachrang unabhängig von einer Krise

Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, werden im Insolvenzverfahren erst berichtigt, wenn alle übrigen Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt sind (§ 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO). Zinsen und Kosten, die auf das Darlehen entfallen, teilen dessen Rang (§ 39 Absatz 3 InsO). Weil schon die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger in den meisten Verfahren nur eine Quote erhalten, geht der Gesellschafter mit seinem Darlehen regelmäßig leer aus.

Bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 kam es darauf an, ob das Darlehen in der Krise der Gesellschaft gewährt oder in ihr stehen gelassen worden war (Eigenkapitalersatzrecht). Seitdem ist jedes Gesellschafterdarlehen nachrangig, gleich wie es der Gesellschaft bei der Auszahlung ging. Im Gegenzug darf die GmbH ein Gesellschafterdarlehen außerhalb der Insolvenz zurückzahlen, ohne das Verbot der Auszahlung von Stammkapital zu verletzen (§ 30 Absatz 1 Satz 3 GmbHG). Den Schutz der Gläubiger übernimmt die Anfechtung nach § 135 InsO.

Das gilt neben GmbH und Unternehmergesellschaft für Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unmittelbar oder mittelbar unbeschränkt haftet (§ 39 Absatz 4 Satz 1 InsO), also für die übliche GmbH & Co. KG; dort sind auch Darlehen der Kommanditisten erfasst.

Zur Insolvenztabelle werden nachrangige Forderungen nur angemeldet, wenn das Insolvenzgericht besonders dazu auffordert (§ 174 Absatz 3 InsO). Der Gläubiger muss dann auf den Nachrang hinweisen und die Rangstelle bezeichnen. Eine solche Aufforderung ergeht in der Praxis nur, wenn die Masse voraussichtlich auch für nachrangige Gläubiger reicht.

Gleichgestellte Forderungen und Ausnahmen

Wirtschaftlich gleichgestellt sind Forderungen, die für die Gesellschaft wie ein Kredit des Gesellschafters wirken; die Rechtsprechung entscheidet das nach den Umständen des Einzelfalls. In Betracht kommen vor allem:

• Forderungen des Gesellschafters aus Austauschverträgen, etwa Kaufpreis oder Miete, die er über das übliche Zahlungsziel hinaus gestundet oder stehen gelassen hat
• Darlehen eines Unternehmens, an dem der Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist
• Darlehen, die ein Dritter für Rechnung eines Gesellschafters gibt, und Darlehen eines Treugebers, für den ein anderer die Anteile hält
• Darlehen von Geldgebern mit gesellschaftergleichem Einfluss, etwa von atypisch stillen Gesellschaftern

Vom Nachrang ausgenommen ist ein Gesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist und mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist (§ 39 Absatz 5 InsO). Beide Merkmale müssen zusammentreffen: Wer die Gesellschaft als Geschäftsführer leitet, unterliegt dem Nachrang auch mit einer kleinen Beteiligung.

Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung Anteile, um die Gesellschaft zu sanieren, gilt der Nachrang für seine bestehenden und neu gewährten Darlehen bis zur nachhaltigen Sanierung nicht (§ 39 Absatz 4 Satz 2 InsO). Ist die Sanierung erreicht, endet der Schutz; in einem späteren Insolvenzverfahren sind auch diese Darlehen nachrangig. Wer sich auf die Ausnahme berufen will, sollte den Sanierungszweck und das zugrunde liegende Konzept schriftlich festhalten. Beide Ausnahmen gelten für die Anfechtung entsprechend (§ 135 Absatz 4 InsO).

Anfechtung und Nutzungsüberlassung nach § 135 InsO

Hat die Gesellschaft ein Gesellschafterdarlehen oder eine gleichgestellte Forderung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach zurückgezahlt, kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlung anfechten (§ 135 Absatz 1 Nummer 2 InsO). Anders als bei den §§ 130 bis 133 InsO kommt es weder auf eine Krise im Zeitpunkt der Zahlung an noch darauf, was der Gesellschafter wusste. Er muss den Betrag zur Masse zurückzahlen (§ 143 Absatz 1 InsO); seine Forderung lebt dann wieder auf, aber nur im Nachrang (§ 144 Absatz 1 InsO). Hat die Gesellschaft für eine solche Forderung eine Sicherheit bestellt, etwa eine Grundschuld oder eine Sicherungsübereignung, reicht der Zeitraum weiter: Anfechtbar ist die Besicherung, wenn sie in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag oder danach vorgenommen wurde (§ 135 Absatz 1 Nummer 1 InsO).

Häufig gewährt eine Bank das Darlehen, und der Gesellschafter bürgt oder stellt eine Sicherheit aus seinem Privatvermögen. Zahlt die Gesellschaft ein solches Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag oder danach zurück, ist auch das anfechtbar (§ 135 Absatz 2 InsO). Der Anspruch richtet sich gegen den Gesellschafter, der durch die Tilgung von seiner Bürgschaft oder Sicherheit frei geworden ist, nicht gegen die Bank. Er muss der Masse erstatten, was die Gesellschaft an die Bank gezahlt hat, höchstens bis zum Betrag seiner Bürgschaft oder bis zum Wert seiner Sicherheit im Zeitpunkt der Rückzahlung (§ 143 Absatz 3 InsO). Stellt er der Masse die Gegenstände zur Verfügung, die der Bank als Sicherheit gedient hatten, wird er frei.

Ist das Darlehen bei Eröffnung noch offen, erhält die Bank aus der Masse nur eine anteilige Befriedigung für den Betrag, mit dem sie bei der Inanspruchnahme des Gesellschafters ausgefallen ist (§ 44a InsO). Hat auch die Gesellschaft selbst eine Sicherheit gestellt, etwa eine Grundschuld auf ihrem Betriebsgrundstück, liegt eine Doppelsicherung vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Bank dann auch auf die Sicherheit der Gesellschaft zugreifen. Der Gesellschafter muss der Masse in diesem Fall erstatten, was die Bank aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat, in entsprechender Anwendung von § 143 Absatz 3 InsO und begrenzt auf den Wert seiner eigenen Sicherheit.

Gehört das Betriebsgrundstück oder eine wichtige Maschine dem Gesellschafter, kann er den Gegenstand nach dem Ende der Überlassung grundsätzlich aus der Masse herausverlangen (Aussonderung). § 135 Absatz 3 InsO schränkt das ein: Ist der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung, kann der Gesellschafter die Aussonderung für die Dauer des Verfahrens nicht geltend machen, höchstens aber für ein Jahr ab der Eröffnung. Dafür steht ihm ein Ausgleich zu, berechnet nach dem Durchschnitt der Vergütung, die im letzten Jahr vor der Eröffnung geleistet wurde; dauerte die Überlassung kürzer, gilt der Durchschnitt dieses Zeitraums. Es zählt, was tatsächlich gezahlt wurde, nicht die vereinbarte Miete.

Rangrücktritt und Überschuldungsprüfung

Bei der Prüfung der Überschuldung nach § 19 Absatz 2 InsO zählen Gesellschafterdarlehen trotz ihres gesetzlichen Nachrangs zu den Verbindlichkeiten. Außer Ansatz bleiben sie nur, wenn Gesellschafter und Gesellschaft nach § 39 Absatz 2 InsO vereinbart haben, dass die Forderung im Insolvenzverfahren hinter die Forderungen aus § 39 Absatz 1 Nummer 1 bis 5 InsO zurücktritt (§ 19 Absatz 2 Satz 2 InsO). Bedeutung hat das vor allem, wenn die Fortführung der Gesellschaft in den nächsten zwölf Monaten nicht überwiegend wahrscheinlich ist und deshalb der Überschuldungsstatus entscheidet.

Auf den Wortlaut kommt es an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Rangrücktritt schon vor der Eröffnung wirken: Der Gesellschafter darf keine Zahlung verlangen, solange und soweit sie die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft herbeiführen würde. Eine Erklärung, die nur den Rang im eröffneten Verfahren regelt, genügt dafür nicht. Der Rangrücktritt wirkt zugunsten der Gläubiger und lässt sich nach Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr ohne deren Mitwirkung aufheben. Zahlt die Gesellschaft trotzdem an den Gesellschafter, kann der Verwalter die Zahlung nach dieser Rechtsprechung auch über die Jahresfrist des § 135 Absatz 1 Nummer 2 InsO hinaus zurückverlangen.

Auch steuerlich hat die Formulierung Folgen. Soll das Darlehen nur aus künftigen Gewinnen oder einem Liquidationsüberschuss getilgt werden, darf die Verbindlichkeit in der Steuerbilanz nicht mehr angesetzt werden (§ 5 Absatz 2a EStG). Üblich ist deshalb, die Tilgung auch aus sonstigem freien Vermögen zuzulassen.

Welche Unterlagen Sie zusammenstellen sollten

Welche dieser Regeln greifen, zeigt erst die Durchsicht der Unterlagen. Zusammenstellen sollten Gesellschafter und Geschäftsführer vor allem:

• Darlehensverträge mit Nachträgen, Stundungsabreden und Rangrücktrittserklärungen
• Kontenblätter mit allen Aus- und Rückzahlungen der letzten Jahre
• Bürgschaften und Sicherheiten des Gesellschafters für Kredite der Gesellschaft samt den Kreditverträgen
• Sicherheiten, die die Gesellschaft für Forderungen des Gesellschafters bestellt hat
• Miet- und Pachtverträge über überlassene Gegenstände mit Nachweis der gezahlten Entgelte
• Gesellschafterlisten der letzten Jahre und Unterlagen über Anteilsübertragungen

Wann Beratung sinnvoll ist

Beratung ist vor allem sinnvoll, bevor ein Gesellschafterdarlehen zurückgezahlt oder ein Rangrücktritt unterschrieben wird, denn dann lassen sich Gestaltung und Wortlaut noch beeinflussen. Zeichnet sich eine Krise ab, hängen diese Fragen eng mit den Pflichten der Geschäftsleitung zusammen, die auf der Seite Antragspflicht und Haftung beschrieben sind. Hat der Insolvenzverwalter bereits angefochten, finden Sie Hinweise unter Insolvenzanfechtung. Einen Termin vereinbaren Sie über die Kontaktseite.

Häufige Fragen

• Ich habe meine Geschäftsanteile vor einigen Monaten verkauft. Gilt der Nachrang für mein Darlehen trotzdem?

  Das ist möglich. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass Sie innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag noch Gesellschafter waren. Auch eine Abtretung der Darlehensforderung an einen Dritten in diesem Zeitraum ändert daran in der Regel nichts: Der Erwerber muss mit dem Nachrang rechnen, und eine Rückzahlung an ihn kann der Verwalter auch vom früheren Gesellschafter zurückverlangen.

• Darf ich als Geschäftsführer ein Gesellschafterdarlehen zurückzahlen, wenn der Gesellschafter es verlangt?

  Das GmbH-Recht steht dem nicht entgegen, eine persönliche Haftung ist damit aber nicht ausgeschlossen. Nach § 15b Absatz 5 InsO muss der Geschäftsführer Zahlungen an Gesellschafter ersetzen, soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, das war auch bei ordentlicher Sorgfalt nicht erkennbar. Ist die Gesellschaft schon zahlungsunfähig oder überschuldet, gilt außerdem das Zahlungsverbot des § 15b Absatz 1 InsO. Vor einer größeren Rückzahlung sollte deshalb eine aktuelle Liquiditätsplanung zeigen, dass die übrigen Verbindlichkeiten weiter bedient werden können.

• Ich habe der Gesellschaft immer wieder Geld gegeben und zurückerhalten. Ficht der Verwalter jede einzelne Rückzahlung an?

  Nicht unbedingt. Werden Darlehen in einem laufenden Verhältnis ähnlich einem Kontokorrent ausgezahlt und zurückgeführt, begrenzt der Bundesgerichtshof die Anfechtung in der Regel auf den Betrag, um den der Darlehensstand im Anfechtungszeitraum per Saldo unter seinen Höchststand gesunken ist. Neue Auszahlungen im selben Zeitraum mindern den Anspruch also. Ob die Zahlungen zu einem solchen einheitlichen Kreditverhältnis gehören, lässt sich nur anhand der Kontoverläufe beurteilen.

• Kann ein Rangrücktritt einen Insolvenzantrag verhindern?

  Nur zum Teil. Er nimmt das Darlehen aus der Überschuldungsrechnung heraus und hindert den Gesellschafter daran, es einzufordern. Frisches Geld bringt er nicht: Fehlen der Gesellschaft die Mittel für andere fällige Verbindlichkeiten, bleibt sie zahlungsunfähig, und die Antragspflicht nach § 15a InsO besteht weiter. Reicht das Vermögen auch ohne das Darlehen nicht aus, um die übrigen Verbindlichkeiten zu decken, hilft ein Rangrücktritt ebenfalls nicht.